La situación de precario tiene una connotación propia y diferenciada cuando el consentimiento para la ocupación del bien inmueble, se presta a un familiar para que éste instale en él su domicilio conyugal.
Ya sea un hijo, ya sea un hermano, cuando se cede la vivienda para que se destine a domicilio conyugal, se produce la entrada de una tercera persona en el piso, y, en consecuencia, el consentimiento a precario permite asimismo el uso de la vivienda por una tercera persona.
Cuando la relación de pareja se rompe, ¿esa tercera persona utiliza la vivienda, a modo de precario o a modo de comodato?. Es más, puede tener un título de posesión si a la esposa se le atribuye el uso del domicilio conyugal en la sentencia de divorcio. Por tanto, la esposa tiene un título de ocupación de una vivienda a la que accedió por precario.
Es decir, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de la vivienda a un pariente suyo, normalmente el hijo (aunque también hay casuística entre hermanos) por razón de su matrimonio, pero que luego quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial.
Tal y como se preocupa de proclamar la jurisprudencia del TS, cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios (STS 26 de diciembre de 2005, 14 de enero de 2010, 30 de abril de 2011).
La aplicación de la doctrina jurisprudencial rechaza la aplicación de la figura del comodato, en estos casos, y toda ella concluye que las cesiones de la vivienda realizadas a favor del hijo y la que fue su cónyuge se califican como precario, con la consecuente facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad.
Así por ejemplo, el TS en su Sentencia de 22 de octubre de 2009, resuelve el único motivo del recurso de casación en relación a las distintas calificaciones de las relaciones posesorias por razón del matrimonio.
A juicio del recurrente, el recurso de casación interpuesto se basa en que entiende éste que existen cuatro criterios que requieren unificación:
a) las sentencias que entienden que se trata de un simple precario, entre las que enumera las sentencias de las AAPP de Badajoz (nº 57/2003, sección 1ª de 19-2-2003; nº 323/2002, sección 6ª de 1-5-2002); Sevilla (652/2003, sección 5ª de 3-10-2003);
b) las que consideran que aun cuando hubiese inicialmente comodato, se transforma en precario a consecuencia de la separación, entre las que cita las de la AP de Girona (nº 433/2002, sección 1ª de 31-7-2002 y 737/2000 , sección 2ª de 28-11- 2000), Asturias (nº 407/2002, sección 4ª de 11-9-2002; 686/1999, sección 5ª de 8-11-1999 y nº 461/1999, sección 1ª, de 2-9- 1999);
c) decisión en función del caso concreto, entre las que cita las sentencias de las AAPP de Vizcaya (nº 841/2000, sección 4ª de 25-10-2000; nº 578/2000, sección 4ª, de 20-6-2000), Tarragona sección 1ª de 20-10-2000 y sección 3ª de 12-9-2002);
d) las que entienden que el uso es específico y determinado, tratándose de un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo caso de urgente necesidad, conforme al Art. 1749 CC, entre las que cita las de la AAPP de Valencia (nº 132/2003 , sección 7ª, de 28-2-2003, 347/2002, sección 6ª de 29-5- 2002), Alicante (nº 22/2002, sección 5ª, de 21-1-2002, 283/2001, sección 5ª de 14-10-1993; Cádiz (nº 75/2002, sección 7ª, de 4- 3-2002; sección 3ª de 2-2-1995); Madrid (nº 75/2002, sección 10ª, de 28-10-2000 [querrá decir 2002], sección 10ª, de 2-2-1998), Málaga (nº 56/1999, sección 6ª, de 4-2-1999, nº 670/1998, sección 4ª de 27-10-1998), Las Palmas (nº 731/2000, sección 4ª, de 23-12-2000, nº 509/2000, sección 5ª, de 24-11-2000) y Salamanca (sección 1ª de 19-11-1996 y sección 1ª de 19-6-1995).
Pues bien, el Tribunal Supremo confirma que debe calificarse la relación como precario. Así, según el TS ya la sentencia de esta Sala de 30 junio 2009 señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005 (continuada en las SSTS de 2, 23, 29 y 30 octubre y 14 noviembre 2008 y 13 abril 2009). Se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes". A continuación, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala relativa a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
Se ha unificado, por tanto, la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al matrimonio; por ello, proclama el TS que las sentencias de 2 diciembre 1992, 31 diciembre 1994 y 18 octubre 1994, citadas como infringidas, se refieren a perspectivas jurídicas distintas y no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de este recurso.
Por ello, y como ya hemos adelantado, el TS desestima el recurso, no considerando necesario un nuevo pronunciamiento y, por tanto, reiterando el concepto de precario para estos casos.
Para la definitiva distinción con el comodato, el propio TS se encarga de marcar unas pautas:
A) Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.
C) Como también ha declarado la sentencia de Pleno de la Sala TS de 14 de enero de 2010 [RC n.º 2806/2000], el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). No obstante, diferente es el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC, no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
La conclusión de todo este razonamiento se encuentra en la STS de 18 de marzo de 2011, que fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".
La explicación y justificación de esta doctrina jurisprudencial y de este parecer del Tribunal Supremo tiene su antecedente en la Sentencia de 26 de diciembre de 2005. En ésta se hace una reflexión que da sentido a esta postura.
Para el TS «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».
En la STS de 14 de julio de 2010, se reitera por el TS que la atribución de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.
En este supuesto de hecho, el Alto Tribunal establece que esa calificación no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora (madre) y como consecuencia de la división de la herencia, ahora ya sólo sea propietaria de la mitad del piso y usufructuaria de la otra mitad, cuando antes era propietaria de la totalidad del piso. Para el TS la actora cedió el piso a su hijo para que constituyese su hogar familiar, pero no consta su voluntad de renunciar a recuperarla mientras constituyese el domicilio de la familia.